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31 de Março de 2020

Pejotização como meio de fraude a legislação trabalhista

há 4 meses

RESUMO

O presente artigo tem por objetivo o entendimento do fenômeno da pejotização, cada vez mais frequente modalidade de contratação. Estudaremos o próprio fenômeno, junto com suas peculiaridades, trazidas na Lei 11.196/2005 em seu artigo 129 que, para muitos, pauta tal espécie de contratação. Estudaremos ainda o artigo da CLT, como forma de fundamentação dos aplicadores do Direito em suas decisões, caracterizando fraude à legislação trabalhista.

Palavras-chave: Direito do Trabalho; Fenômeno da Pejotização; Fraude à Legislação Trabalhista.

ABSTRACT

The purpouse of this article is to understand the phenomenon of the pejotization, frequent mode of hiring. We are going to study all the pejotization, with them particulars brought by the law 11.196/2005 in its article 129. For many people, this article base this mode of hiring. We are going to study yet the article 9 of CLT and how the judges base them decisions, featuring fraud in the legislation.

Keywords: Laborlaw; Pejotization phenomenon; Fraud in legislation.

INTRODUÇÃO

O direito do trabalho tem como base a proteção do trabalhador, o elo mais fraco nas relações com os empregadores. Surge, aos magistrados, a missão de tornar as relações entre os empregados e seus chefes mais justa, digna e honesta, pautada na boa relação entre as partes.

O presente artigo tem por objetivo o estudo da pejotização, que se entende como a conduta do empregador de condicionar a contratação de um empregado à constituição de uma empresa, para que este possa trabalhar como se fosse um prestador de serviço.

Faremos a análise também de decisões dos tribunais brasileiros em todos os graus de jurisdição, da primeira à última instância e tiraremos a conclusão do que se trata o fenômeno da pejotização. Existem duas correntes acerca do instituto tema do estudo, discorreremos sobre eles minuciosamente.

Os princípios são basilares para os operadores do Direito e o presente estudo visa elucidar eventuais questões e dirimi-las para que os mesmos não sejam mais dúbios e melhores aplicados aos casos concretos.

A frequente flexibilização das normas do direito do trabalho faz com que as contratações ocorram com maior frequência e o presente estudo tem por objetivo analisar como a doutrina e jurisprudência têm sido firmadas em relação a esse tema tão importante e frequente.

Pejotização

Com a flexibilização das normas de direito do trabalho, o fenômeno da “pejotização” está cada vez mais presentes nas relações entre trabalhador e empregador. O empregador contrata o empregado como se pessoa jurídica fosse. Tal contratação pode ser feita durante o contrato de trabalho ou antes do início da relação empregatícia. Essa relação é regida pelo código civil e não pela CLT.

A expressão pejotização é um neologismo decorrente da sigla “PJ”, que é usada para identificar o termo “pessoa jurídica”. Na prática, para que a contratação se efetive, o empregador exige que o trabalhador constitua uma empresa individual. A partir daí, no lugar do correto contrato individual de trabalho é formalizado um contrato comercial ou civil, embora, de fato, exista uma prestação de serviços que revela uma típica relação de emprego [1].

Durante a relação de emprego, o patrão pode exigir que o funcionário estabeleça uma pessoa jurídica em seu nome para que o mesmo não perca seu emprego. Antes da contratação de um funcionário é mais comum ainda o empregador exigir a criação de uma pessoa jurídica em nome do empregado para poder trabalhar com ele.

Em meio a situação que vivemos atualmente, de precarização e desregulamentação do Direito do Trabalho, e sob o pretexto de modernização das relações de trabalho, surgiu a dinâmica denominada “pejotização”, por meio da qual trabalhadores são contratados para prestação de serviços através de pessoa jurídica [2].

A primeira regulamentação acerca do fenômeno acima abordado tem fulcro na lei 11.196/2005[3], em seu artigo 129, que traz:

Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.

Com o presente artigo insculpido na lei 11.196/05, os empregadores, escorados em tal dispositivo, começaram a adotar a contratação de pessoas físicas que constituíssem pessoa jurídica para prestar serviço para o mesmo, na forma da lei. Para o empregado, existem pontos positivos e negativos acerca desse tipo de contratação, senão vejamos.

O empregado, se constituído de pessoa jurídica, deixa de contribuir com o imposto de renda de pessoa física que hoje se encontra na alíquota de 27,5% e passa a contribuir com o lucro presumido à razão de 12%, além do que, sua retenção na fonte passa a ser de 1,5% e não mais 15 ou 27,5%.

As vantagens da prestação de serviços por pessoas jurídicas são: a) a pessoa jurídica pode pagar o imposto sobre a renda pelo lucro presumido à razão de 12% e mais o imposto sobre serviços; b) a retenção na fonte do imposto de renda é de 1,5% e não 15 ou 27,5% em relação á prestação de serviços por pessoas físicas; c) pode deduzir despesas operacionais, que não seria possível na declaração de imposto sobre a renda da pessoa física. Deverá o socio recolher a contribuição previdenciária como segurado contribuinte individual [4].

Já em relação às desvantagens para o trabalhador, estão nas verbas trabalhistas que o mesmo não terá mais direito a percebê-las. Vejamos algumas: férias mais um terço, décimo terceiro salário, descanso semanal remunerado, intervalos, além de outras verbas. Temos ainda que o mesmo irá assumir o risco da atividade, conceito estampado no artigo da CLT, que cabe apenas ao empregador e não ao empregado.

As desvantagens para o trabalhador são: a) perde férias mais 1/3 salário, 13º salário, repouso semanal remunerado, intervalos, licenças, hora extra, adicional noturno e FGTS; b) assume riscos do seu negocio arcando com despesas e prejuízos [5].

Vimos quais as vantagens e desvantagens de se contratar por pessoa jurídica sob a ótica do trabalhador. Incontestável que, para o empregador, esse tipo de contratação é infinitamente mais rentável e favorável, e que há muitos pontos positivos também ao empregado. Porém, sob a ótica do direito trabalhista, temos correntes de autores que entendem ser uma fraude à legislação, uma vez que o empregador não tem obrigação de arcar com custos ao seu empregado, como teria se assim não fosse contratado.

Com a maçante contratação de trabalhadores sob a forma de pessoa jurídica, surgem correntes opostas em relação a viabilidade desse tipo de vínculo empregatício. A primeira corrente ataca a hipossuficiência do trabalhador que, nessa relação, não seria o elo mais fraco com o empregador, elemento essencial para o entendimento do princípio do in dubio pro operário, que será analisado ainda neste capítulo em momento oportuno. A hipossuficiência, portanto, seria inexistente nessa primeira corrente que surge após a pejotização se tornar o fenômeno que se encontra no momento atual.

A segunda corrente já defende que mesmo o trabalhador não se submetendo ao empregador com subordinação que o mesmo teria no caso de uma relação de emprego, não há ausência de hipossuficiência do mesmo. Além disso, a mesma corrente defende que o artigo da CLT, não faz distinção de trabalho intelectual, técnico ou manual, o que aborda o artigo 129 da lei 11.196/05, motivo pelo qual a relação de emprego não existe, porém há ainda a hipossuficiência do trabalhador.

Outro artigo que trata da indiferença entre o trabalho intelectual, técnico ou manual é o inciso XXXI, da Constituição federal, o que embasa a teoria acima elencada, onde o trabalhador pejotizado continua sendo hipossuficiente mesmo com a introdução do artigo 129 da lei 11.196/05, vejamos:

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;[6]

Pejotização e terceirização

Existe ainda uma corrente que defende que a pejotização é uma forma de terceirização. Não é a opinião do autor do presente projeto, uma vez que a terceirização, segundo Vólia Bomfim Cassar[7]: “É a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra e o tomador de serviços”.

A terceirização não se confunde, portanto, com pejotização, uma vez que a pejotização é a contratação pelo empregador de um funcionário que constituirá uma empresa individual para desenvolver labor para o empregador.

Em recente decisão, foi declarado constitucional ainda a terceirização da atividade-fim com a ADPF 324 e o RE 958252, pelos ministros do STF, com votação de sete a favor e quatro contra acerca da terceirização da atividade-fim, qual seja. Por exemplo: de um bancário que seja terceirizado pelo Banco do Brasil, sociedade de economia mista, dependente de aprovação por concurso público. Tal contratação, antes da constitucionalidade do tema ser aprovada pelo STF, era invalida, agora é possível, mas em nada se assemelha à pejotização.

Resta claro, portanto, que mesmo sendo a corrente de alguns autores, a terceirização e a pejotização são meios de contratações diferentes e a pejotização não é um meio de terceirizar uma atividade do empregado.

Quando surgiu e como se encontra a pejotização

Os primeiros moldes de contratação se deram ainda na década de 1980, porém, ainda não havia legislação que embasava a contratação de uma pessoa jurídica por outra pessoa jurídica. A lei que deu a primeira interpretação nesse sentido foi a lei 11.196/05 que, por interpretação, em seu artigo 129, fala do trabalho intelectual a ser contratado como pessoa jurídica.

No atual cenário, ao contrário do que acontecia antigamente, devido à flexibilização das normas trabalhistas e à decorrente supressão de direitos dos trabalhadores, a contratação que origina o termo pejotização é quase unânime nas empresas pelo país. Raros são os empregados contratados ainda pela forma convencional onde se contrata a pessoa física e não a jurídica.

Apesar dos prós e contras, é cada vez mais comum a contratação nessa modalidade que ainda não foi regulamentada pela atual consolidação das leis de trabalho, nem mesmo com a reforma trabalhista de 2017. A única modificação presente na atual legislação foi a inclusão do artigo 442-B da CLT[8], que faz menção ao trabalhador autônomo, que assim é chamado o pejotizado.

Tal artigo da CLT traz que o autônomo não se enquadra no artigo da referida lei, uma vez que, por não se preencher os requisitos da relação de emprego, o autônomo não é considerado empregado e sim prestador de serviço, havendo, como já explicado anteriormente, a relação de trabalho e não a relação de emprego.

Analisado o conceito, vantagens e desvantagens, surgimento e atual momento do fenômeno da pejotização no país, analisaremos agora a relação da prática com os principais princípios de proteção ao trabalhador. Definiremos alguns e traremos a relação de como o mesmo se aplica ao trabalhador pejotizado.

  1. PEJOTIZAÇÃO COMO MEIO DE FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA

O terceiro e último capítulo da presente monografia discorrerá acerca do tema principal, a Pejotização e seus desdobramentos, entre os quais, fraude à legislação trabalhista em relação de emprego, como estão os magistrados decidindo sobre o tema, o que a nova lei trabalhista trouxe de novo sobre o termo, qual a efetiva vantagem e desvantagem para o trabalhador e o empregador.

Primeiramente vamos discorrer sobre a suposta fraude a respeito da legislação trabalhista como forma de descaracterizar a relação de emprego.

Fraude Na Relação De Emprego

Como já dito anteriormente, tal modalidade de contratação, apesar de já existir anteriormente a essa lei, tem fulcro no artigo 129 da lei 11.196/2005[9]. Tal artigo de lei embasa a forma de contratação da qual um empregador obrigue o empregado a constituir uma empresa para que preste serviços a ele. A interpretação de tal dispositivo se dá de forma equivocada, é esse o entendimento de vários doutrinadores, senão vejamos.

Figura curiosa de formalização de pessoa jurídica, embora em torno de uma única pessoa natural, surgiu com a lei de direito tributário n. 11.196, de 21.11.2005, em seu art. 129. Ali se permite que a pessoa física se estruture como uma entidade jurídica formal, de maneira a assim prestar seus serviços ao mercado socioeconômico, nos moldes de uma pessoa jurídica explicitamente identificada. Naturalmente que o artificio legal tributário se harmoniza aos verdadeiros profissionais autônomos, que se relacionam com os tomadores de serviços sem os elementos de relação de emprego. Ao invés, caso estejam presentes os elementos do vínculo empregatício, inclusive a subordinação, esvai-se o aparente da pessoa jurídica, prevalecendo a forma; princípio da valorização do trabalho e do emprego; incidência no artigo da CLT[10].

Tal condição de contratação é intitulada ainda por alguns doutrinadores como uma “sociedade por simulação” [11]. A prática da pejotização na visão desses autores é que a relação entre o empregador e o empregado é apenas simulada pela constituição de uma pessoa jurídica, mas na realidade continuam a existir todos os elementos da relação de emprego, quais sejam, onerosidade, subordinação, não eventualidade ou habitualidade e ainda a pessoalidade, que a figura da pejotização visa desconstituir mas que permanece ainda na figura do trabalhador que constituiu a empresa para “prestar” serviços ao empregador com todos os elementos acima elencados.

Por se tratar de simulação no caso da pejotização, dispõe o artigo 150 do Código Civil[12] que as partes que agem com dolo para simular ou fraudar qualquer que seja relação que possuam não podem depois reclamar indenização.

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

A relação societária seria regida pelo direito civil se o empregador e o empregado pejotizado de fato fossem autônomos. Fato é que o artigo , § 1º da CLT, dispõe que em caso de não haver norma especifica na Consolidação das Leis Trabalhistas, a matéria será aplicada o direito comum, qual seja, o código civil. Porem o artigo da CLT[13], dispõe exatamente sobre o tema, qual seja, que será nulo o ato que visar simular ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente consolidação.

Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

A fraude na relação é de fato existente, uma vez que pretende o empregador ter o empregado como empregado de fato, constituindo todos os elementos da relação de emprego, porém não devendo a ele todos os direitos trabalhistas. O trabalhador acaba por aceitar a contratação dessa maneira, uma vez que a situação econômica no país há tempos não é superavitária e não ter emprego para manter o sustento de sua família parece ilógico.

Como Estão Decidindo Os Tribunais

Após a explicação sobre a fraude nas relações, buscaremos agora entender como funciona a matéria nos tribunais.

Caracterizada a fraude, o empregado busca a justiça para dirimir eventuais direitos suprimidos, quais sejam, férias abonadas com terço constitucional, horas extraordinárias, descanso semanal remunerado, intervalos, dentre outros.

O principal princípio apontado nesse tema é o da primazia da realidade, qual seja, a realidade prevalece sobre o que está escrito. O que se analisa nesse princípio é a efetiva realidade do trabalhador, apesar de contratualmente estar acordado pacto diverso. Na relação da pejotização, o empregador e o empregado tem pactuado que a relação será como se autônomo o empregado fosse, mas na realidade, o trabalhador é empregado com todos os elementos presentes, inclusive o da pessoalidade, que não está presente na pejotização, uma vez que é a empresa que teoricamente presta serviços ao empregador.

Prevalece, portanto, a realidade sobre o pactuado. O artigo da CLT[14] dispõe sobre os requisitos que devem ser enquadrados os empregados, senão vejamos.

Art. 3º - Considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Com todo o explicado acima e durante o estudo, por meio do princípio da primazia da realidade, o magistrado deverá reconhecer o vínculo empregatício entre o empregador e o empregado e a este último reaver todos os direitos suprimidos no período em que o mesmo trabalhou como pessoa física simulado de pessoa jurídica.

A primeira consequência que deve ser imposta pelo magistrado quando da ocorrência da constatação da pejotização, pois, é a declaração da nulidade da conduta fraudulenta das partes e, em decorrência, da nulidade também do contrato de prestação de serviços firmado e da própria condição de pessoa jurídica daquele que é, em verdade empregado. Em um segundo momento, então, tem lugar o efeito principal da constatação da fraude, que será o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes, a respectiva averbação do contrato de trabalho na carteira profissional do empregado e a consequente condenação do empregador ao pagamento das verbas trabalhistas daí advindas [15].

Cumpre destacar, ainda, que o termo inicial da relação de emprego se dá no momento em que o mesmo foi constituído e não no momento da sentença do magistrado, retroagindo, portanto, o momento da sentença à constituição da relação de emprego.

O empregador, no momento da condenação, já estará em mora para com o empregado, uma vez que, conforme a teoria defendida no presente trabalho, não se trata de decisão de eficácia constitutiva, mas sim meramente declaratória. Diz-se isso porque a relação de emprego não passa a existir somente no momento da condenação; pelo contrário, sempre esteve presente – uma vez que existe não no aspecto físico do contrato de trabalho, mas na realidade da prestação de serviços – e, em consequência, terá o magistrado a função de tão-somente declarar o conjunto de direitos ao qual fazia jus o trabalhador [16].

Existe ainda quem defenda[17] que a presente contratação seja crime, qual seja, artigo 203 do código penal.

Frustração de direito assegurado por lei trabalhista

Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho:

Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência. (Redação dada pela Lei nº 9.777, de 1998).

Cumpre destacar, porém, que para ser enquadrado como crime insculpido no presente dispositivo penal, a ação deve também ser proposta na justiça criminal, não sendo possível que o magistrado trabalhista determine a pena aos que fraudarem legislação trabalhista.

Análise Jurisprudencial Sobre As Decisões

Passaremos agora a analisar algumas decisões recentes de magistrados sobre o tema central de estudo.

A jurisprudência abaixo trata da decisão de desembargador do 17º tribunal regional do trabalho, onde o recorrente é uma empresa de energia elétrica e o recorrido é uma pessoa física que, à época da contratação, foi demitido e recontratado como pessoa jurídica.

VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. INTERMEDIAÇÃO POR PESSOA JURÍDICA INTERPOSTA. "PEJOTIZAÇÃO". Evidencia-se o vínculo de emprego quando mascarado por suposto contrato de prestação de serviços entre o empregador e pessoa jurídica constituída exclusivamente para intermediar a relação de trabalho, configurando o fenômeno chamado de "pejotização", principalmente quando presente a subordinação estrutural, que se caracteriza pela inserção do trabalhador na dinâmica da atividade econômica da empresa, ainda que não receba ordens diretas dela ou de seus prepostos. (TRT 17ª R., ROT 0000373-67.2017.5.17.0121, Divisão da 1ª Turma, DEJT 25/09/2019).[18]

Fundamentou o magistrado que o ato de demissão e posterior recontratação na modalidade de pessoa jurídica caracteriza a pejotização, figura essa que é utilizada para fraudar relações de emprego, retirando do trabalhador direitos a ele inerentes pela CLT. Usa como fundamento ainda que o artigo da CLT deve prevalecer no caso, uma vez que houve tentativa de fraude à legislação do trabalhador. Fundamenta ainda que o princípio da primazia da realidade deve ser observado, uma vez que a realidade está demonstrando que o trabalhador é pessoa física, que foi compelido pelo empregador a constituir empresa para voltar a laborar para o mesmo, devendo o contrato se tornar nulo e o empregado ser considerado a partir da data da contratação.

Existe também recente decisão no tribunal regional do trabalho da 15ª região, tribunal esse que corresponde ao tribunal da região em que se encontra a universidade. Nos autos 0010634-85.2016.5.15.0120, cujo reclamante é João Russo Junior e a reclamada é Maralog Distribuição S/A, a juíza de primeira instância reconheceu a fraude em relação à contratação na época que se deu por pejotização. A decisão foi novamente confirmada pelo relator Gerson Lacerda Pistori, que fundamentou sua decisão com base no artigo da CLT e embasou novamente se baseando no princípio da primazia da realidade uma vez que a fraude se consolidou no depoimento das testemunhas que no processo foram indagadas e ouvidas.

PEJOTIZAÇÃO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR PESSOA JURÍDICA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

A comprovação da existência de fraude na criação de empresa a fim de que o trabalhador possa exercer função imprescindível à consecução da atividade-fim do empreendimento empresarial da contratante, por meio da conhecida "pejotização", importa em declaração da nulidade do contrato civil fraudulento, com consequente reconhecimento do liame empregatícios entre as partes, a teor do que dispõem os artigos , e da CLT. Apelo a que se nega provimento. (TRT 15ª R., ROT 0010634-85.2016.5.15.0120, Divisão da 9ª Turma, DEJT 15/10/2018).[19]

Após a fundamentação do relator, o mesmo determinou que fosse anotado em CTPS e condenado a pagar as verbas inerentes ao empregado, como assim o fosse desde o início da relação empregatícia, quais sejam, saldo salarial, aviso prévio, 13º salários, férias mais 1/3, recolhimentos de FGTS, diferenças de DSRs, entre outras verbas.

Todas as decisões se fundamentam com base na fraude à relação de emprego, por meio da pejotização e os desembargadores utilizam o artigo da CLT para reconhecer o vínculo de emprego, além do princípio da primazia da realidade onde a realidade descrita pelas testemunhas se sobrepõe ao que foi estabelecido no contrato, pois aquele não retrata a realidade da relação de emprego.

Tribunais de outras regiões também decidem do mesmo modo, senão vejamos. O tribunal regional do trabalho da 2ª região, qual seja, de São Paulo, em recentes decisões, tiveram o mesmo desfecho de outras já elencadas por aqui. O processo número 0002149-96.2013.5.02.0077, cujo recorrente é a empresa Verifone do Brasil LTDA e o recorrido é o empregado Eduardo Rodrigues Ventura, teve seu Recurso Ordinário julgado pelo tribunal acima destacado. A decisão oriunda da 77ª vara do trabalho de São Paulo, foi mantida, reconhecendo a fraude à legislação trabalhista por meio da pejotização. A fundamentação do desembargador foi que os requisitos elencados no artigo da CLT estavam presentes na relação que se estabelecia entre reclamante e reclamado ou recorrente e recorrido.

Os elementos estabelecidos no artigo da CLT são a subordinação, onerosidade, não eventualidade ou habitualidade e ainda a pessoalidade, elemento esse que não está caracterizado com a pejotização, porém que está presente e verifica-se a fraude.

EMENTA: “Pejotização”. Fraude. Vínculo de emprego reconhecido. Nesse cenário, cai por terra a tese recursal de ausência de subordinação e pessoalidade, restando demonstrada a prática fraudulenta da ré de exigência de formalização de contrato de prestação de serviços através de pessoa jurídica como condição para manutenção da prestação de serviços pelos empregados com maiores qualificações. Registre-se, ainda, que a exclusividade na prestação dos serviços não é requisito para a configuração do vínculo de emprego logo, o fato da empresa contratada prestar serviços a outros tomadores não afasta a relação de emprego que, mesmo após a extinção formal do contrato de trabalho, manteve-se em pleno vigor. Por conseguinte, não há de se cogitar da aventada figura do colaborador autônomo, ou no caso em tela, da “pejotização” do empregado, como insiste em fazer crer a recorrente, mas sim de verdadeiro contrato individual de trabalho, com as particularidades de uma típica relação empregatícia, nos moldes do art. da CLT [20].

Na mesma esteira das fundamentações acima elencadas, o magistrado relator se baseia na primazia da realidade, mesmo que o que esteja pactuado entre as partes seja diverso do que se encontra na realidade. Fundamenta sua decisão com base no artigo da CLT, elencando os requisitos da relação de emprego do artigo , estando todos presentes.

Analisados alguns acórdãos de recursos ordinários, passamos a analisar acórdãos de recurso de revista oriundos do Tribunal Superior do Trabalho.

Os desembargadores do Tribunal Superior do Trabalho têm decidido da mesma forma que os desembargadores dos Tribunais Regionais do Trabalho, de modo a reconhecer o vínculo empregatício do trabalhador com o empregador ao invés de entender que o vínculo seja de prestação de serviço.

A fundamentação que utilizam os desembargadores é a mesma trazida exaustivamente acima, qual seja, de que presentes os requisitos para a configuração da relação de emprego do artigo da CLT, subordinação, não eventualidade, onerosidade e inclusive a pessoalidade, que na pejotização se mascara com a pessoa jurídica constituída pelo empregado.

Além dos requisitos acima, fundamentam ainda acerca da primazia da realidade e da continuidade da relação de emprego, princípios basilares do direito do trabalho. O primeiro é o mesmo utilizado por outros magistrados e muito utilizado e explicado anteriormente no trabalho de pesquisa, de que a realidade demonstrada no diaadia do trabalho prevalece sobre o que pactuado entre as partes.

Vejamos abaixo decisão que denega provimento ao agravo de instrumento[21], onde a parte tem seu recurso negado pela desembargadora, mantendo o vínculo de emprego reconhecido em primeira e segunda instâncias.

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Extrai-se do acórdão regional que o Colegiado a quo concluiu pela configuração do vínculo de emprego, nos moldes dos artigos e da CLT (pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica). O Regional concluiu pela configuração de "pejotização" com intuito de dissimular a relação de emprego havida entre as partes. Ademais, registrou que "o fato de a empresa ter sido constituída, pelo reclamante, anteriormente à contratação pela reclamada em nada altera a relação de emprego existente pelas partes" . O Colegiado a quo consignou, ainda, a existência de comprovada onerosidade em razão das notas fiscais juntadas aos autos, e ainda, que o autor prestava serviços na atividade-fim da reclamada, pois exercia a função de projetista na área de elétrica. In casu , tem-se que o e. TRT se manifestou de maneira explicita e fundamentada, acerca das questões ventiladas nos embargos de declaração, tudo com base nas provas colacionadas aos autos. Assim, não se verifica a pretensa violação dos artigos 93, IX, da CF, 832 da CLT, 498, II, § 1º, IV e 1.022, I e II, parágrafo único, II, do NCPC. Agravo não provido. PRESCRIÇÃO DO FGTS. VÍNCULO DE EMPREGO. HORAS EXTRAS. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO. DESCUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA CONTIDA NO ART. 896, § 1º-A, DA CLT. O art. 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, dispõe ser ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". Na presente hipótese, a parte recorrente não observou o requisito contido no dispositivo, o que inviabiliza o prosseguimento do recurso de revista. Agravo não provido. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. VÍNCULO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO EM JUÍZO. O e. TRT, ao concluir que há a incidência da multa do art. 477, § 8º, da CLT nas hipóteses de reconhecimento do vínculo empregatício em juízo, decidiu em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte por meio da Súmula nº 462. Incidem, portanto, a Súmula nº 333 desta Corte e o art. 896, § 7º, da CLT como óbices ao prosseguimento da revista . Agravo não provido"(Ag-AIRR-10888-73.2015.5.03.0008, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 06/09/2019).[22]

Conforme se pode verificar, a decisão do magistrado foi mantida em segunda e terceira instâncias, de acordo com a decisão acima demonstrada. A fundamentação do desembargador foi a mesma dos magistrados “a quo”, razão pela qual reconheceu o vínculo empregatício e condenou a empresa a pagar os direitos devidos ao trabalhador estabelecidos pela CLT quando o trabalhador é empregado.

Destarte, como acima analisado e com todos os acórdãos elencados, podemos auferir que, majoritariamente, a jurisprudência brasileira considera a pejotização como fraude à legislação trabalhista, sendo que na maioria dos casos os juízes reconhecem o vínculo de emprego entre o empregado e o empregador, condenando este último ao pagamento das verbas ao trabalhador inerentes.

Sejam em Tribunais Regionais do Trabalho ou no Tribunal Superior do Trabalho, os magistrados acolhem a tese de fraude. A fundamentação é a mesma do que exaustivamente demonstrado no presente estudo, de que o artigo da CLT traz os requisitos para a relação de emprego e todos estão presentes na relação em que o empregado é contratado por pessoa jurídica.

Além do artigo , utilizam como fundamentação o artigo da CLT para que a fraude se torne nula de pleno direito assim que seja constatada, retroagindo ainda a data da contratação para o cálculo de eventuais direitos arbitrados ao trabalhador.

Os princípios da primazia da realidade e ainda o da continuidade da relação de emprego, este segundo quando o empregador demite o funcionário e depois o recontrata na modalidade de pessoa jurídica, são argumentados nas decisões de diversos conflitos.

Por fim, a vontade das partes não pode se sobrepor o que o direito estabelece, que no caso é a substituição da relação de emprego pela relação que se rege pelo Código Civil, onde as partes são prestadores de serviço.

É simplesmente irrelevante a vontade das partes de submeter a relação jurídica à aplicação dos preceitos trabalhistas ou não. É irrelevante, da mesma maneira, a forma através da qual se travou a relação jurídica entre as partes, devendo ser considerado e valorado tão somente o conteúdo da prestação de serviços e, se este informar a existência de relação de emprego, cabe ao magistrado declará-la e determinar as suas consequências jurídicas [23].

É portanto, proibido que as partes estabeleçam uma maneira de contratação diversa daquelas pactuadas pela lei, sendo a pejotização uma fraude a legislação trabalhista conforme estudado durante todo a pesquisa e de acordo ainda com os magistrados a relação deve ser descaracterizada para se tornar a relação de emprego que está disposta no artigo da CLT.

  1. CONCLUSÃO

Após o término do presente estudo, podemos perceber que o instituto da pejotização é utilizado pelos empregadores como meio de fraude à relação de emprego.

Analisados os requisitos da relação de emprego, o empregador, ao obrigar o empregado a constituir uma empresa e assim trabalhar como prestador de serviço desconfigura o requisito da pessoalidade, transformando-se em relação de trabalho.

Podemos observar que o princípio que mais embasa as decisões dos operadores do direito é o da primazia da realidade, princípio este estudado exaustivamente e que podemos definir de forma rápida como a realidade prevalecendo sobre o pactuado.

Esse princípio constitui um verdadeiro mecanismo em busca da verdade na relação entre empregado e empregador, pautado sempre que possível nas decisões dos tribunais pelo país.

Apesar do instituto, tema principal da presente monografia, para alguns considerada como uma terceirização da atividade-fim que foi permitida por meio de decisão do STF, enquadra-se impreterivelmente como fraude à legislação trabalhista, com fulcro nas decisões nesse estudo analisadas.

A pejotização visa, além da fraude à legislação, retirar os direitos dos trabalhadores, fato é que, ao trabalhador, é legítimo ingressar com demanda na justiça trabalhista e aferir seus direitos assim retirados. O presente estudo demonstrou, no entanto, que majoritariamente, os tribunais, tanto regionais quanto o Tribunal Superior do Trabalho, decidem por reconhecer o vínculo de emprego e condenar os empregadores a pagar aos empregados as verbas suprimidas por meio da pejotização.

Temos por conclusão, portanto, que a pejotização é reconhecida pelos tribunais como fraude à legislação, porém, as contratações nessa modalidade são cada vez mais frequentes devido à flexibilização das normas do direito do trabalho, o que temos por conclusão é que haverá cada vez mais ações a serem decididas pelos magistrados e demais operadores de direito.

Existem ainda aqueles que defendam que, além da fraude produzir efeitos no campo do direito do trabalho, ainda se enquadra como crime no campo do direito penal, esse desde que ajuizada ação também na justiça criminal.

REFERÊNCIAS

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  1. DUARTE, Dirceu Galdino Barbosa. O fenômeno da pejotização nas relações trabalhistas e o princípio da primazia da realidade. Dissertação de mestrado UNESA. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=17d6adbfbdb7e94b. Pag. 7.

  2. FONSECA, Rafaela Guimarães Campos. O fenômeno da pejotização e o avanço em seu reconhecimento pela jurisprudência. Acervo da UFMG. 2015. Belo Horizonte. Pág. 22.

  3. BRASIL. Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005. Lei do Bem. DF, Brasília: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11196.htm. Acesso em: 9 nov. 2019.

  4. MARTINS, Sérgio pinto. Direito do trabalho. 34ª ed. São Paulo. Editora Saraiva. 2018. Pag. 239.

  5. MARTINS, Sérgio pinto. Direito do trabalho. 34ª ed. São Paulo. Editora Saraiva. 2018. Pag. 239

  6. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição Federal. [S. l.: s. n.], 1988. Disponível em: -http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 15 set. 2019.

  7. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 16ª ed. São Paulo. Editora Gen. 2018. Pag. 470.

  8. BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 6 set. 2019.

  9. BRASIL. Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005. Lei do Bem. DF, Brasília: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11196.htm. Acesso em: 9 nov. 2019.

  10. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 18ª ed. São Paulo. Editora LTr. 2018. Pag. 437.

  11. Mauricio Godinho Delgado em sua obra curso de direito do trabalho, denomina a pratica da pejotização como uma sociedade por simulação uma vez que o empregado constitui uma empresa para trabalhar para o empregador, mas na realidade trabalha como um empregado normal e não como um autônomo, apenas excluídos direitos trabalhistas já anteriormente explicados.

  12. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. DF, Brasília: Presidência da República. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 9 nov. 2019.

  13. BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 6 set. 2019

  14. BRASIL. Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm. Acesso em: 6 set. 2019

  15. SCHNEIDER, Jéssica Marcela. O princípio da primazia da realidade e sua aplicação enquanto instrumento de combate à fraude à relação de emprego. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2010. Pag. 60

  16. SCHNEIDER, Jéssica Marcela. O princípio da primazia da realidade e sua aplicação enquanto instrumento de combate à fraude à relação de emprego. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2010. Pag. 61

  17. Laura Machado de Oliveira em seu artigo científico faz menção a esse tipo de penal previsto no código penal, apesar de seu artigo ser sobre o mesmo tema do presente estudo, a pejotização.

  18. BRASIL. Jurisprudência do TRT 17ª R., ROT 0000373-67.2017.5.17.0121, Divisão da 1ª Turma, DEJT 25/09/2019. Disponível em: http://trt17.jus.br/principal/publicacoes/leitor/751890128/?pq=KHtwZWpvdGl6YcOnYW99KQ==&fmt=2 Acesso em 16 out. 2019.

  19. BRASIL. Jurisprudência do TRT 15ª R. ROT 0010634-85.2016.5.15.0120. Divisão da 9ª câmara, DEJT 15/10/2018. Disponível em: http://busca.trt15.jus.br/search?q=cache:7wpPc90p0jEJ:grumari.trt15.jus.br:1111/doc/29840735+pejotiz... Acesso em: 16 out. 2019.

  20. BRASIL. Jurisprudência do TRT 2ª R. ROT 0002149-96.2013.5.02.0077. Divisão da 6ª turma, DEJT 01/06/2015. Disponível em: http://search.trtsp.jus.br/easysearch/cachedownloader?collection=coleta013&docId=4958f0f5e2cdcba.... Acesso em: 16 out. 2019.

  21. O recurso de agravo de instrumento no direito do trabalho é cabível de maneira diferente do direito cível, onde é interposto quando a decisão se dá de maneira interlocutória. O recurso no direito do trabalho é cabível quando a parte tem seu recurso negado por algum tribunal. Artigo 897, alínea b da CLT.

  22. BRASIL. Jurisprudência TST. Ag-AIRR-10888-73.2015.5.03.0008, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 06/09/2019. Disponível em: https://jurisprudencia.tst.jus.br/ Acesso em: 17 out. 2019.

  23. SCHNEIDER, Jéssica Marcela. O princípio da primazia da realidade e sua aplicação enquanto instrumento de combate à fraude à relação de emprego. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2010. Pag. 69

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